Drei Komplexe hat die heutige Verhandlung umfasst: Da ist zum einen der neue Art. 136 III AEUV, mit dem die Regierungen sicherstellen wollen, dass der ESM nicht dem Bailout-Verbot aus Art. 125 zuwiderläuft. Sicherstellen, das ist schon die Wortwahl der Bundesregierung – die Kläger sagen, dass das Bailout-Verbot damit schlicht und einfach gekillt wird.
Der wohl schwierigste Punkt ist der ESM selber, dazu gleich mehr. Und dann ist da drittens und letztens der Fiskalpakt, der seine Mitglieder verpflichtet, Schuldenbremsen in ihre Verfassungen einzubauen und die Kommission ermächtigt, die Haushaltspolitik der Mitgliedsstaaten zu überwachen. Diesen letzten Teil habe ich, ehrlich gesagt, verpasst. Als ich nach achteinhalb Stunden Verhandlung um halb sieben Uhr abends ins Taxi stieg, um den letzten Zug nach Berlin zu erreichen, waren die im Verhandlungssaal immer noch nicht mit den ökonomischen Sachverständigen fertig. Angepeilt war ein Verhandlungsende um sechs, aber es wurde wohl acht oder noch später. Ich habe in meinen 13 Jahren Karlsruhe-Watching noch nie eine so lange Verhandlung erlebt. Ist ja auch kein alltäglicher Fall. Jedenfalls kann ich zum Fiskalpakt nichts berichten, wobei mich ein bisschen tröstet, dass das wohl sowieso nicht der kritischste Punkt ist in dem Verfahren.
Zulässigkeitsprobleme
Zunächst zu Art. 136 III AEUV: Dietrich Murswiek, der Prozessvertreter Peter Gauweilers, versuchte den Senat an seinem eigenen Urteil zum Griechenland-Rettungsschirm vom 7.8.2011 zu packen, wonach das Bailout-Verbot notwendige Bedingung einer mit dem Demokratieprinzip vereinbaren Währungsunion sei. Dabei kommt den Klägern der Umstand zu Hilfe, dass die AEUV-Änderung erst zum Jahreswechsel in Kraft treten soll, der ESM-Vertrag aber schon jetzt (der ESM selbst aber erst 2013). Für Murswiek heißt das, dass mit dem Inkrafttreten des ESM ein europarechtswidriger Zustand einträte, den das BVerfG mit einer einstweiligen Anordnung verhindern helfen könnte.
Richter Huber indessen brachte einen Einwand vor, der schon viel früher ansetzt, nämlich bei der Zulässigkeitsstation: Die Kläger stützen sich ja in bewährter Maastricht-Urteil-Manier darauf, in ihren Grundrechten als Wähler aus Art. 38 GG verletzt zu sein, wenn zu viel Kompetenzübertragung an Europa die Kompetenzen des Bundestags aushöhlt. Nun sei aber, so Huber, die Kompetenz in punkto Währungspolitik seit dem Vertrag von Maastricht ohnehin schon an die EU übertragen. »Die Währungssouveränität ist weg.« Ob dann Art. 38 GG noch der richtige Maßstab sei, wenn es hier eigentlich um eine Verletzung von Art. 79 III gehe? Womöglich gebe es in so einem Fall »keinen so weit reichenden Anspruch des Wählers wie bei der ersten Übertragung«.
Ähnlich skeptisch zeigte sich Huber gegenüber dem Versuch der Klägervertreter, zu problematisieren, dass Art. 136 III AEUV nicht per regulärer Vertragsänderung (mit allerhand zeitraubender und ungewissen Referendumsfolgen), sondern im vereinfachten Verfahren verabschiedet war. Das habe die Rechte des Bundestags beschnitten. Richter Huber machte aber in einer in Frageform gekleideten Anmerkung deutlich, dass die Wahl des richtigen Verfahrens zur Änderung der Verträge allenfalls ein europa- und kein verfassungsrechtliches Problem ist und es keinen Anspruch des Bundestags auf Europarechtskonformität im Grundgesetz gibt.
Ob die Linie der Regierungsseite, Art. 136 III sei gar nichts Neues und verdeutliche nur, dass Art. 125 noch nie im Leben irgendetwas gegen Rettungsschirme gehabt habe, dem Senat einleuchtet, ist damit freilich noch nicht gesagt. Nicht gegen Art. 125, sondern »seitlich« dazu stehe der neue Art. 136 III, so die Worte von Bundestags-Prozessvertreter Martin Nettesheim. Aber das kann sich ja, wie gesagt, schon in der Zulässigkeitsfrage erledigen.
Die normative Kraft des Faktischen
Jetzt zum ESM: Nominell beträgt die Haftung, die auf die Bundesrepublik zukommen könnte, maximal 190 Mrd. Euro. Wenn das alles weg wäre, dann wäre das zwar sicher unschön, aber verfassungsrechtlich wohl kein Problem, da damit für sich genommen die Refinanzierungsfähigkeit Deutschlands und damit die Haushaltsautonomie des Bundestags noch nicht in Frage gestellt wäre. Den Senat interessierte denn auch vor allem die Frage, was da sonst noch auf die Bundesrepublik zukommen könnte: Kapitalabrufe? Nachschusspflichten? Und was ist mit den sonstigen Risiken, aus dem bestehenden EFSF oder über die EZB und Target 2? Richter Peter Müller rief in Erinnerung, dass wir ohnehin schon eine gewaltige Menge Staatsverschuldung zu verkraften haben. Was heißt das für die »gesamtstaatlichen Gestaltungsmöglichkeiten«?
Voßkuhle kam auf seinen »Arbeitsauftrag« vor der Mittagspause zurück: Was ist mit den faktischen Zwängen, wenn der ESM ins Rutschen kommt? Auf der Suche nach Parallelen, um das Besondere dieses Falls zu illustrieren, stieß er auf eine interessante Spur: die Atomkraft. Da fällt strahlender Müll an, und den muss man entsorgen – ein Sachzwang zwar, aber kein verfassungsrechtliches Gebot, ihn gar nicht erst entstehen zu lassen. »Was könnte das Besondere sein?«
Klägervertreter Hans-Peter Schneider versuchte sich an einer Antwort: Bei Kernkraftwerken könne man entscheiden, wie viel man baut und wie viele man abschaltet. Beim ESM sei das anders: Wenn Italien an die Tür des ESM klopft, könne selbst dessen Gouverneursrat nicht mehr frei entscheiden, er wäre gezwungen, das genehmigte Kapital zu erhöhen – und Bundesregierung und am Ende Bundestag hätten ebenfalls keine andere Wahl als mitzuziehen.
Von wegen »edler Wettstreit«
Karl-Albrecht Schachtschneider sah hier seine Chance, die Richterbank an ihrer Juristenehre zu packen: »Die Ökonomen entscheiden«, rief er. Für das Recht sei jetzt »der letzte Zeitpunkt« gekommen, »zu sagen, bis hierher und nicht weiter«. Der Senat sei jetzt aufgerufen, »das Primat des Rechts aufrecht zu erhalten, damit wir den edlen Wettstreit mit den Ökonomen gewinnen«.
Eine grausame Laune der Verhandlungsgliederung sorgte allerdings dafür, dass aus diesem »edlen Wettstreit« erst mal nichts wurde, sondern die Ökonomen ausführlich das Wort erteilt bekamen, um den Senat eben darüber aufzuklären, worauf er sich mit aller juristischer Kunstfertigkeit keine Antwort zu geben wusste: Was passiert, wenn oder wenn nicht der ESM in Kraft tritt?
An dieser Antwort versuchten sich geladene Sachverständige, darunter die Merkel-Nemesis vom Ifo-Institut, Hans-Werner Sinn. Der präsentierte in bekannter Eloquenz und Eindringlichkeit seine bekannte Sicht der Dinge, wonach das ganze bisherige Programm der Eurorettung ein »Faß ohne Boden« sei, das sich auch mit noch so großer Kelle niemals füllen lasse und die Südländer zu end- und vor allem sinnloser wirtschaftlicher und politischer Agonie verurteile.
Diese Sicht der Dinge hat vor allem für Juristen großen Reiz, weil plötzlich alles so schön Sinn macht (no pun intended): Es gibt einen Schurken (die Finanzmärkte, die ihre schlechten Forderungen gegen die südeuropäischen Staaten dem deutschen Steuerzahler anzuhängen trachten), es gibt handfeste Zahlen (2,2 Billionen Haushaltsrisiko!), es gibt ein greifbares, wenngleich beängstigendes Zukunftsszenario (irgendwann geht das Geld aus, und zwar unseres) und es gibt eine Lösung (Deckel auf das Faß, und raus mit den Südeuropäern aus dem Euro).
Gertrude Lübbe-Wolff hatte dann aber doch noch eine Frage: »Und was sagt die Bundesbank dazu?«
Jens Weidmann antwortete: Was Sinn präsentiere, sei teilweise irreführend. Target 2 werde erst dann ein Problem, wenn der Euro-Währungsraum zerfällt. Außerdem stimme es nicht, dass die Anpassungsprogramme in den Südländern nichts bringen, wie Sinn behaupte. Schließlich unterschätze er die Ansteckungseffekte, die der Austritt eines Landes aus der Eurozone für andere nach sich zöge.
Dann kam noch Clemens Fuest, Ökonom aus Oxford, und erläuterte, wie die Risiken aussähen, wenn der ESM sich verzögert bzw. wenn er kommt – und zwar die »Tail Risks«, also die unwahrscheinlichen, extremen, wirklich scheußlichen Risiken, die sprichwörtlichen schwarzen Schwäne, die zu übersehen und zu ignorieren das große Versäumnis der Finanzmärkte in the first place war. Dabei wurde klar: So oder so können wirklich scheußliche Dinge passieren, ob der ESM nun kommt oder nicht. Aber immerhin ermögliche der ESM eine Art »Sicherheitsnetz«, das eine unkontrollierte Staateninsolvenz verhindern könne – sein Fehlen dagegen nicht.
Voßkuhle gefiel das erkennbar nicht: Ihm leuchte das Beispiel Irland ein, sagte er, das in die Krise gerutscht war, als es noch keinen Rettungsschirm gab, und deshalb auch besser wieder herausgekommen sei – so hatte es Sinn zuvor dargestellt. Das Rettungsprogramm dagegen habe bisher keinen Erfolg vorzuweisen. Fuest widersprach: Portugal habe unter dem Schirm seine Leistungsbilanz halbwegs saniert und kehre jetzt an die Kapitalmärkte zurück.
Kernschmelze either way
Welchen Eindruck diese ökonomische Einführung auf der Richterbank hinterließ, ist schwer zu sagen. Ich kann nur sagen, welchen Eindruck sie bei mir hinterließ. Um auf Voßkuhles Beispiel mit der Atomkraft zurückzukommen: Da ist das Problem, dass wir uns auf ins Unendliche gehende Risiken einlassen, wenn wir Atomkraftwerke bauen – und das sollten wir lieber lassen. Hier dagegen lassen wir uns auf ins Unendliche gehene Risiken ein, sowohl wenn wir den ESM installieren als auch wenn wir es lassen. Wir sind in der Situation eines Kraftwerktechnikers, der nicht weiß, ob er die Kernschmelze auslöst, wenn er das Kraftwerk abschaltet oder wenn er es laufen lässt.
Genau genommen sind nicht wir in der Situation dieses bedauernswerten Kerntechnikers. Sondern der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts. Er hat sich 1993 um diesen Job beworben. Ob er ihn wirklich haben will, stellt sich jetzt heraus.